بسم الله الرحمن الرحيم
السلام عليكم ورحمة الله وبركاته
بحث كامل عن طلاق الحائض
بسم الله الرحمن الرحيم
بعد أن يسر الله لي إتمام شرح منهج السالكين من ثلاث سنين شرعت في الكتابة في مسائل الطلاق ومن المسائل التي يكثر الكلام حولها ولها أثر عملي في واقع الفتوى طلاق الحائض وطلاق الثلاث المجموعة فرغبت من أخي أبي المهند أن ينزل مسألة طلاق الحائض في هذا الموقع المبارك حتى أستفيد من ملاحظات وتوجيه من يطلع عليه من إخوتي من المشايخ وطلاب العلم في هذه المسألة الهامة
مقدمة
هذه المسألة من أصعب مسائل الطلاق فهي من المسائل الكبار التي وقع الخلاف فيها وترددت أقوال العلماء فيها فتارة نجد عالما يرجح القول بوقوع طلاق الحائض ثم يتغير اجتهاده قال الصنعاني : كنا نفتي بعدم الوقوع وكتبنا فيه رسالة وتوقفنا مدة ثم رأينا وقوعه... ثم إنه قوي عندي ما كنت أفتي به أولا من عدم الوقوع لأدلة قوية سقتها في رسالة سميناها الدليل الشرعي في عدم وقوع الطلاق البدعي. ([1]) وكذلك سماحة الشيخ عبد العزيز بن باز كان يفتي بوقوع طلاق الحائض ثم رجع عن هذا القول وأفتى بعدم الوقوع([2])
وحينما تكلم ابن القيم على المسألة ختم كلامه بقوله : هذا منتهى أقدام الطائفتين في هذه المسألة الضيقة المعترك، الوعرة المسلك التي يتجاذب أعنة أدلتها الفرسان، وتتضاءل لدى صولتها شجاعة الشجعان، وإنما نبهنا على مأخذها وأدلتها ليعلم الغر الذي بضاعته من العلم مزجاة، أن هناك شيئا آخر وراء ما عنده، وأنه إذا كان ممن قصر في العلم باعه، فضعف خلف الدليل، وتقاصر عن جني ثماره ذراعه، فليعذر من شمر عن ساق عزمه، وحام حول آثار رسول الله صلى الله عليه وسلم وتحكيمها، والتحاكم إليها بكل همة، وإن كان غير عاذر لمنازعه في قصوره ورغبته عن هذا الشأن البعيد، فليعذر منازعه في رغبته عما ارتضاه لنفسه من محض التقليد، ولينظر مع نفسه أيهما هو المعذور، وأي السعيين أحق بأن يكون هو السعي المشكور، والله المستعان وعليه التكلان، وهو الموفق للصواب، الفاتح لمن أم بابه طالبا لمرضاته من الخير كل باب ([3])
وقال الشيخ صديق حسن خان : هذه المسألة من المعارك التي لا يجول في حافاتها إلا الأبطال ولا يقف على تحقيق الحق في أبوابها إلا أفراد الرجال والمقام يضيق عن تحريرها على وجه ينتج المطلوب فمن رام الوقوف على سرها فعليه بمؤلفات ابن حزم كالمحلي ومؤلفات ابن القيم كالهدي ... ([4])
و قال شيخنا الشيخ محمد بن عثيمين : هذه المسألة التي فيها هذا الخلاف تحتاج إلى عناية تامة من طالب العلم؛ لأن سبيل الاحتياط فيها متعذر ... فمسألة الطلاق في الحيض من أكبر مهمات هذا الباب، ويجب على الإنسان أن يحققها بقدر ما يستطيع، حتى يصل فيها إلى ما يراه صوابا؛ لأن المسألة ما فيها احتياط، بل المسألة خطيرة،([5])
و للأمير محمد بن إسماعيل الصنعاني رسالة في هذه المسألة وكذلك الشوكاني([6])ـ ولم أقف عليهما
ويبنى على الترجيح في وقوع الطلاق أو عدمه الترجيح في مسائل أخرى هل يقع طلاق النفساء و من طلقت في طهر جومعت فيه وهي ليست حاملا ولا صغيرة وطلاق الثلاث المجموعة.
تحرير محل الخلاف : المقصود في هذه المسألة طلاق الحائض المدخول بها فلا يدخل في هذه المسألة التي لم يخل بها زوجها ولا الحائض الحامل ـ على من يرى أن الحامل تحيض ـ
اختلاف أهل العلم في هذه المسألة : لأهل العلم في هذه المسألة ثلاثة أقوال :
القول الأول : لايقع طلاق الحائض : قال بهذا القول بعض المالكية([7]) وهو أحد الوجهين في مذهب أحمد([8]) واختاره بعض الحنابلة([9]) و ابن عقيل منهم ([10]) وشيخ الإسلام ابن تيمية ([11])و ابن القيم([12]) و محمد بن إسماعيل الصنعاني([13]) و الشوكاني([14]) وصديق حسن خان([15]) وأحمد شاكر([16]) والشيخ عبد الرزاق عفيفي([17]) و الشيخ عبدالعزيز بن باز([18]) و شيخنا الشيخ محمد العثيمين([19])
وينسب هذا القول لابن عمر وابن مسعود وابن عباس وطاوس وعمر بن خلاس و لأبي قلابة عبد الله بن زيد الجرمي والشعبي والفقهاء السبعة و محمد بن إسحاق و للحجاج بن أرطاة ـ و ستأتي مناقشة صحة هذه النسبة وثبوتها ـ وقال به إبراهيم بن إسماعيل بن عُلية وهشام بن الحكم([20]) والشيعة([21]) و الخوارج([22])
القول الثاني : لايقع الطلاق في الحيض إلا إذا كان الطلاق ثلاثا أو الطلقة الثالثة وهذا مذهب ابن حزم([23])
القول الثالث : يقع طلاق الحائض وهذا قول جمهور أهل العلم من الأئمة الأربعة و غيرهم
أدلة القول الأول :
أولا أدلة الكتاب :
الدليل الأول : قوله تعالى { الطلاق مرتان }
وجه الاستدلال : لم يرد إلا المأذون فيه من الطلاق فدل على أن ما عداه ليس بطلاق ([24]) .
الرد : دلت الآية على أن الطلاق الرجعي الشرعي مرتان و ليس في الآية ما يدل على أن من خالف ذلك لم يقع طلاقه و هذا الذي فهمه الصحابة رضي الله عنهم حيث أفتوا بوقوع طلاق الحائض([25]) و النفساء([26]) و ببينونة الزوجة من زوجها إذا طلقها ثلاثا مرة واحدة([27]) مع أنه مخالف للسنة .
الدليل الثاني : قول الله تعالى { فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان }
وجه الاستدلال : لا أقبح من التسريح الذي حرمه الله فهو منهي عنه فلا يصح ([28])
الرد : الطلاق في الحيض منهي عنه لكن ليس في الآية ما يدل على عدم وقوعه و ليس كل نهي فاسد كما سيأتي
الدليل الثالث : قوله تعالى { يأيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن }
وجه الاستدلال : المطلق في حال الحيض أو في الطهر الذي وطئ فيه ولم يستبن الحمل لم يطلق لتلك العدة التي أمر الله بتطليق النساء لها كما صرح في حديث ابن عمر وقد تقرر في الأصول أن الأمر بالشيء نهي عن ضده والمنهي عنه نهيا لذاته أو لجزئه أو لشرطه أو لوصفه اللازم يقتضي الفساد والفاسد لا يثبت حكمه وطلاق المرأة الحائض خلاف أمر الله و خلاف أمر رسوله صلى الله عليه وسلم فيكون باطلا([29])
الرد : ليس كل نهي يقتضي الفساد فإذا كان النهي لأمر خارج عن المنهي عنه فالمنهي عنه مباح في الأصل لكن حينما تعلق به أمر خارجي نهي عنه فالعقد صحيح مع الإثم فعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "لا تُصَرُّوا الْإِبِلَ وَالْغَنَمَ فَمَنْ ابْتَاعَهَا بَعْدَ ذَلِكَ فَهُوَ بِخَيْرِ النَّظَرَيْنِ بَعْدَ أَنْ يَحْلُبَهَا فَإِنْ رَضِيَهَا أَمْسَكَهَا وَإِنْ سَخِطَهَا رَدَّهَا وَصَاعًا مِنْ تَمْرٍ" ([30]) فأثبت النبي صلى الله عليه وسلم في بيع التدليس الخيار ـ و هو فرع عن صحة البيع ـ مع نهيه عنه فالبيع الأصل مباح لكن نهي عنه لأجل الغش وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تَلَقَّوْا الْجَلَبَ فَمَنْ تَلَقَّاهُ فَاشْتَرَى مِنْهُ فَإِذَا أَتَى سَيِّدُهُ السُّوقَ فَهُوَ بِالْخِيَارِ"([31]) فنهى عن تلقي الجلب لأنه يضر بالناس وصحح العقد بإثبات الخيار . وكذلك النهي عن طلاق الحائض فالأصل في الطلاق أنه مباح لكن نهي عنه لأمر خارجي عن الطلاق وليس نهيا لذات الطلاق أو لجزئه أو لوصفه اللازم فيصح الطلاق مع الإثم فيؤمر المطلق بالرجعة تغييرا للمنكر الذي صدر منه
قال العلائي : طلاق الحائض فإنه [النهي فيه] ليس لذاته بل لما يقترن به من تطويل العدة ... فالنهي متى ظهر فيه أنه لأمر خارجي لم يكن دالا على الفساد و إذا لم يظهر فيه ذلك حمل على الفساد سواء تحقق فيه أنه لعين المنهي عنه أو لوصفه اللازم أو لم يتحقق ذلك ([32])
وقال ابن رجب : الطلاق المنهي عنه ، كالطلاق في زمن الحيض ، فإنه قد قيل : إنه قد نهي عنه لحق الزوج ، حيث كان يخشى عليه أن يعقبه فيه الندم ، ومن نهي عن شيء رفقا به ، فلم ينته عنه ، بل فعله وتجشم مشقته ، فإنه لا يحكم ببطلان ما أتى به ، كمن صام في المرض أو السفر ... وقيل : إنما نهي عن طلاق الحائض ، لحق المرأة لما فيه من الإضرار بها بتطويل العدة ... فإن قيل : إن التحريم فيه لحق الزوج خاصة ، فإذا أقدم عليه ، فقد أسقط حقه فسقط ، وإن علل بأنه لحق المرأة ، لم يمنع نفوذه ووقوعه أيضا ، فإن رضا المرأة بالطلاق غير معتبر ([33])
وقال السرخسي : النهي إذا كان لمعنى في غير المنهي عنه لا يعدم المنهي عنه ولا يمنع نفوذه شرعا كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة والنهي عن البيع عند النداء يوم الجمعة وهنا النهي لمعني في غير الطلاق من تطويل العدة واشتباه أمر العدة عليها أو سد باب التلاقي عند الندم فلا يمنع النفاذ([34])
وقال الماوردي : النهي إذا كان لمعنى ولا يعود إلى المنهي عنه لم يكن النهي موجبا لفساد ما نهي عنه ([35])
ثانيا الأدلة من السنة :
الدليل الرابع : عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد"([36])
وجه الاستدلال : الرد أي المردود والطلاق خلاف عمل النبي صلى الله عليه وسلم فهو مردود
الرد : هذا الدليل عام وثبت وقوع طلاق الحائض بالدليل الخاص فالخاص مقدم على العام و ليس كل عقد خالف أمر الشارع مردود كما تقدم
ولم يطردوا مذهبهم في رد الطلاق البدعي فالطلاق ثلاثا بدعي ويوقعونه واحدة([37]) كما سيأتي ([38])
الدليل الخامس : عن أبي الزبير أنه سمع عبد الرحمن بن أيمن يسأل ابن عمر وأبو الزبير يسمع فقال كيف ترى في رجل طلق امرأته حائضا فقال إن ابن عمر طلق امرأته على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عمر يا رسول الله إن عبد الله طلق امرأته وهي حائض فقال النبي صلى الله عليه وسلم ليراجعها علي ولم يرها شيئا وقال فردها إذا طهرت فليطلق أو يمسك قال ابن عمر وقرأ النبي صلى الله عليه وسلم يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن في قبل عدتهن ([39])
وجه الاستدلال من عدة وجوه :
1 : قوله "ولم يرها شيئا" نص من كلام رسول الله بعدم احتساب الطلاق في الحيض بخلاف الروايات الأخرى
الرد : على فرض ثبوت هذه الرواية معناها لم يرها شيئا صحيحا جائزا أولم يرها شيئا لا يقدر على استدراكه ، لأنه قد بين أنه يستدرك بالرجعة فتتأول هذه الرواية لتوافق الروايات التي فيها الاعتداد بالطلاق([40]).
2 : الحديث صحح الإسناد ([41])
الرد : الأمر كما ذكر من صحح الحديث فإسناده متصل ورواته ثقات و ليس هذا كافيا للحكم بصحة الحديث فلابد أن يكون سالما من العلة و الشذوذ وهذا لم يتوفر ([42])
3 : قال الألباني : دعوى أبي داود أن الأحاديث كلها على خلاف ماقال أبو الزبير فيرده طريق سعيد بن جبير ... فإنه موافق لرواية أبي الزبير هذه فإنه قال "فرد النبي صلى الله عليه وسلم ذلك علي حتى طلقنها وهي طاهر" وإسناده صحيح غاية فهي شاهد قوي جدا لحديث أبي الزبير ترد قول أبي داود المتقدم و من نحا نحوه مثل ابن عبدالبر والخطابي وغيرهم ومن العجب أن هذا الشاهد لم يتعرض لذكره أحد من الفريقين لأهميته ([43])
الرد من أكثر من وجه :
1 ) : قوله" فرد النبي صلى الله عليه وسلم ذلك علي " ليس فيه إلا رد الطلاق عليه وهذا اتفقت الروايات عليه لكن ليس فيه أنه لم يحتسبها عليه طلقة
فرواه أيوب عن سعيد بن جبير عن ابن عمر قال حُسِبَتْ علي بتطليقة ([44]) و أبو بشر جعفر بن إياس عن سعيد بن جبير فرد النبي صلى الله عليه وسلم ذلك على حتى طلقتها وهي طاهر » ([45]) وليس بين الروايتين تعارض فرواية أبي بشر فيها الرد و المراد به المراجعة كما بينته الروايات الأخرى و رواية أيوب فيها أنها حسبت طلقة فليس في هذه الرواية شاهد لرواية أبي الزبير و الله أعلم .
2 ) : على فرض أن بينهما تعارض فلابد من تأويل إحدى الروايتين لتوافق الأخرى فمخرجهما واحد ورواية أيوب توافق رواية الجماعة فتأول رواية أبي بشر. والألباني نفسه رحمه الله يرى وجوب تأويل هذه الرواية فقال ذكر [الحافظ ابن حجر] عن العلماء أن معنى: فردها عليَّ ولم يرها شيئاً... أي: مستقيماً؛ لكونها لم تقع على السنة، وليس معناه أن الطلاق لم يقع؛ بدليل الرواية المتقدمة المصرحة بأن ابن عمر اعتدَّ بها، وصح مرفوعاً: أنها (واحدة) ... لا بد من تأويل الرد المذكور فيه بما لا يعارض الحديث الذي قبله وما في معناه، لا سيما ما كان صريحاً في الرفع ... . ([46])
4 : عن عبد الله بن مالك عن ابن عمر : ( أنه طلق امرأته وهي حائض ، فانطلق عمر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال : إن عبد الله طلق امرأته وهي حائض ، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ليس ذلك بشيء "([47])
وجه الاستدلال : هذه الرواية شاهد لرواية أبي الزبير عن ابن عمر في عدم وقوع طلاق امرأته
الرد : هذه الرواية ضعيفة وعبد الله بن مالك الهمداني ذكره ابن حبان في ثقاته و قال الحافظ مقبول فلا يقارن بخاصة مالك كنافع وسالم .وعلى فرض صحتها فهي مؤولة كما تقدم
فيسلم بعدم تفرد أبي الزبير لكن لايسلم على صحة هذه الروايات أو دلالاتها على أنها تشهد لرواية أبي الزبير فتبقى زيادة "فلم يرها شيئا" في رواية أبي الزبير عن ابن عمر شاذة و الله أعلم .
5 : ليس في الأحاديث الصحيحة ما يخالف حديث أبى الزبير. فهل فيها حديث واحد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم احتسب عليه تلك الطلقة، وأمره أن يعتد بها،؟ فإن كان ذلك، فنعم والله هذا خلاف صريح لحديث أبى الزبير، ولا تجدون إلى ذلك سبيلا ([48])
الرد : نعم احتسبها النبي صلى الله عليه وسلم واحدة فعن نافع ، عن ابن عمر رضي الله عنه ، « أنه طلق امرأته وهي حائض فأتى عمر النبي صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك له فجعلها واحدة » وسيأتي ذكره مع بقية الأدلة المرفوعة
6 : ليس في الأحاديث الصحيحة ما يخالف حديث أبي الزبير حتى يصار إلى الترجيح ويقال قد خالفه الأكثر بل غاية ما هناك الأمر بالمراجعة على فرض استلزامها لوقوع الطلاق وقد عرفت اندفاع ذلك على أنه لو سلم ذلك الاستلزام لم يصلح لمعارضة النص الصريح أعني ولم يرها شيئا([49])
الرد : الأحاديث الصحيحة المرفوعة والموقوفة و المقطوعة تنص على أنها حسبت عليه طلقة فتخالف رواية أبي الزبير عن ابن عمر "فلم يرها شيئا"
7 : ليس بأيديكم سوى تقليد أبى داود([50])
الرد : لم ينفرد أبو داود بالحكم بشذوذ الزيادة بل سبقه الشافعي و أشار إلى شذوذها مسلم و حكم عليها بالشذوذ ابن عبد البر و الخطابي والمنذري وابن رجب والعراقي وغيرهم فحفاظ السنة العالمون بالعلل يكادون يجمعون على شذوذها وتقدم كلامهم
8 : ابن عمر يفتي بعدم وقوع طلاق الحائض فوافق حديثه المرفوع فتواه فاجتمع صريح روايته وفتواه على عدم الاعتداد بطلاق الحائض وخالف فى ذلك ألفاظ مجملة مضطربة،. ([51])
الرد : رواية عبد الوهاب بن عبد المجيد الثقفي نا عبيد الله بن عمر عن نافع مولى ابن عمر عن ابن عمر أنه قال في الرجل يطلق امرأته وهي حائض قال ابن عمر لا يعتد لذلك" الصواب أن اسم الإشارة يعود إلى عدم الاعتداد بالحيضة من العدة و لايعود على عدم الاعتداد بالطلاق ـ كما سيأتي ـ و فتوى ابن عمر بوقوع طلاق الحائض في الصحيحين و سيأتي . ودعوى اضطراب الروايات عن ابن عمر ستأتي مناقشتها
الدليل السادس : عن أبي الزبير قال سألت جابرا عن الرجل يطلق امرأته وهي حائض فقال طلق عبد الله بن عمر امرأته وهي حائض فأتى عمر رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره ذلك فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليراجعها فإنها امرأته([52])
وجه الاستدلال : " فإنها امرأته " تدل على عدم وقوع الطلاق
الرد :الحديث لايصح وعلى فرض صحته فلفظة "فإنها امرأته" لاتدل على عدم وقوع الطلاق فالمطلقة طلاقا رجعيا امرأة المطلق مالم تخرج من العدة فلا يدل على عدم وقوع الطلاق إلا على القول بأن ابن عمر طلاقها ثلاثا و الصحيح أنه طلقها طلقة واحدة
الدليل السابع : قال ابن عبدالبر : احتج بعض من ذهب إلى أن الطلاق في الحيض لا يقع وأن المطلق لا يعتد بتلك التطليقة بما روي عن الشعبي أنه قال إذا طلق الرجل امرأته وهي حائض لم يعتد بها في قول ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم وهذا من الشعبي إنما معناه لا يعتد بتلك الحيضة في العدة ولم يرد لا يعتد بتلك التطليقة وقد روي عنه ذلك منصوصا رواه شريك عن جابر عن عامر في رجل طلق امرأته وهي حائض قال يقع عليه الطلاق ولا يعتد بتلك الحيضة. ([53])
ولم أقف على الأثر مسندا للنظر في صحته مع أنه يخالف الثابت عن ابن عمر مرفوعا وموقوفا في وقوع طلاق الحائض وقد أوله ابن عبد البر وقد صح التأويل الذي ذكره ابن عبد البر عن ابن عمر من غير طريق الشعبي وسيأتي
الدليل الثامن : في بعض روايات حديث ابن عمر أنه طلقها ثلاثا و في بعضها من غير بيان العدد فلو كان الطلاق في الحيض يقع لاستفصل منه النبي صلى الله عليه وسلم ليعرف هل له الرجوع أم لا فلما لم يستفصل دل ذلك على عدم وقوع طلاق الحائض([54])
الرد : هذه قضية عين فلعل النبي صلى الله عليه وسلم يعلم أنه لم يسبق أن طلق فلذا لم يستفصل وحسبها واحدة والصحيح أن ابن عمر طلق طلقة واحدة فعن نافع أن ابن عمر بن الخطاب رضي الله عنهما طلق امرأة له وهي حائض تطليقة واحدة " ([55]) وسيأتي أن النبي صلى الله عليه وسلم حسبها عليه واحدة .
ثالثا الأدلة النظرية : أغلب هذه الأدلة النظرية من كلام ابن القيم .
الدليل التاسع : مفسدة الطلاق الواقع في الحيض لو كان واقعا , لا يرتفع بالرجعة والطلاق بعدها , بل إنما يرتفع بالرجعة المستمرة التي تلم شعث النكاح , وترقع خرقه . فأما رجعة يعقبها طلاق , فلا تزيل مفسدة الطلاق الأول , لو كان واقعا([56])
الرد : الطلاق في الحيض منكر و المراجعة تغيير للمنكر([57]) و في مراجعتها وبقائها عنده حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر مظنة تغيير الرأي ودوام الزوجية
الدليل العاشر : هذا طلاق منع منه صاحب الشرع , وحجر على العبد في اتباعه , فكما أفاد منعه وحجره عدم جواز الإيقاع أفاد عدم نفوذه , وإلا لم يكن للحجر فائدة , وإنما فائدة الحجر عدم صحة ما حجر على المكلف فيه([58])
الرد : دل الدليل الخاص على اعتباره و كذلك فتوى الصحابة على وقوع الطلاق و إن خالف السنة في وقته أو عدده وليس كل نهي حجرا من الشارع و إبطالا وإبطالا للتصرف ([59])
الدليل الحادي عشر : لا خلاف بين أحد من أهل العلم قاطبة وفي جملتهم جميع المخالفين لنا في ذلك في أن الطلاق في الحيض أو في طهر جامعها فيه بدعة نهى عنها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم مخالفة لأمره عليه الصلاة والسلام فإذ لا شك في هذا عندهم فكيف يستجيزون الحكم بتجويز البدعة التي يقرون أنها بدعة وضلالة أليس بحكم المشاهدة مجيز البدعة مخالفا لإجماع القائلين بأنها بدعة([60])
الرد : يقع الطلاق البدعي لدلالة السنة و فتوى الصحابة مع الإثم فليس كل ما نهي عنه لاينفذ وتقدم الكلام على أن النهي لا يقتضي الفساد([61])و ليس مجيز البدعة مخالفا لإجماع القائلين بأنها بدعة فالخلاف مشهور .
الدليل الثاني عشر : ما حرمه الله سبحانه من العقود , فهو مطلوب الإعدام بكل طريق حتى يجعل وجوده كعدمه في حكم الشرع , ولهذا كان ممنوعا من فعله , باطلا في حكم الشرع والباطل شرعا كالمعدوم . ومعلوم أن هذا هو مقصود الشارع مما حرمه ونهى عنه , فالحكم ببطلان ما حرمه ومنع منه أدنى إلى تحصيل هذا المطلوب وأقرب , بخلاف ما إذا صحح , فإنه يثبت له حكم الوجود ([62]).
الرد : ما كان في أصله مباحا و نهي عنه لأمر خارج يصح مع الإثم بخلاف إذا كان النهي عائدا لذات الشيء أو شرطه أو وصفه اللازم له .
الدليل الثالث عشر : إذا صحح استوى هو والحلال في الحكم الشرعي , وهو الصحة . وإنما يفترقان في موجب ذلك من الإثم والذم ومعلوم أن الحلال المأذون فيه لا يساوي المحرم الممنوع منه البتة([63]) .
الرد : إذا دل الدليل على صحته فليس لنا إلا التسليم ولا نعارض النصوص بالرأي
الدليل الرابع عشر : العقد الصحيح هو الذي يترتب عليه أثره , ويحصل منه مقصوده . وهذا إنما يكون في العقود التي أذن فيها الشارع , وجعلها أسبابا لترتب آثارها عليها , فما لم يأذن فيه ولم يشرعه كيف يكون سببا لترتب آثاره عليه , ويجعل كالمشروع المأذون فيه([64])
الرد : ترتب الأثر و عدمه يؤخذ من النصوص الخاصة و القواعد العامة ودل الدليل الخاص على ترتب أثر الطلاق في الحيض
الدليل الخامس عشر : حرم الطلاق في الحيض لئلا ينفذ ولا يصح , فإذا نفذ وصح , وترتب عليه حكم الصحيح , كان ذلك عائدا على مقتضى النهي بالإبطال([65]) .
الرد : حرم الطلاق في الحيض لئلا ينفذ ولا يصح هذا يحتاج إلى دليل بل الدليل خلافه وصحته ولايعود على النهي بالبطلان بل يبقى النهي ليفيد التحريم كبعض العقود المنهي عنها كتلقي الجلب و بيع المصراة ثبت في النص صحتها مع النهي عنها
الدليل السادس عشر : حرمه الشرع ونهى عنه لأجل المفسدة التي تنشأ من وقوعه , فإن ما نهى عنه الشرع وحرمه لا يكون قط إلا مشتملا على مفسدة خالصة أو راجحة , فنهى عنه قصدا لإعدام تلك المفسدة . فلو حكم بصحته ونفوذه لكان ذلك تحصيلا للمفسدة التي قصد الشارع إعدامها , وإثباتا لها ([66]).
الرد : ما نهي عنه إذا كان مشتملا على مفسدة خالصة أو راجحة لايصح و إذا كانت المفسدة غير راجحة يصح العقد ويؤمر بتصحيح الخطأ كطلاق الحائض أو يجعل له الخيار كبيع المصراة . و أصل الطلاق ليست مفسدته راجحة فالصحيح أنه جائز إذا كان من غير حاجة مع الكراهة والمطلق في الحيض أو في طهر جامعها فيه ولم يستبن حملها زاد على الكراهة أنه أوقعه في وقت يحرم إيقاعه فيه
الدليل السابع عشر : وصف العقد المحرم بالصحة , مع كونه منشئا للمفسدة ومشتملا على الوصف المقتضي لتحريمه وفساده , جمع بين النقيضين فإن الصحة إنما تنشأ عن المصلحة , والعقد المحرم لا مصلحة فيه بل هو منشئ لمفسدة خالصة أو راجحة . فكيف تنشأ الصحة من شيء هو منشئ المفسدة([67])
الرد : لايسلم أن كل عقد محرم لامصلحة فيه فيحكم بالصحة إذا كانت مفسدته مرجوحة أو يمكن تدارك المفسدة كالرجعة في طلاق الحائض
الدليل الثامن عشر : الشارع إنما جعل للمكلف مباشرة الأسباب فقط , وأما أحكامها المترتبة عليها فليست إلى المكلف , وإنما هي إلى الشارع , فهو قد نصب الأسباب وجعلها مقتضيات لأحكامها , وجعل السبب مقدورا للعبد , فإذا باشره رتب عليه الشارع أحكامه . فإذا كان السبب محرما كان ممنوعا منه ولم ينصبه الشارع مقتضيا لآثار السبب المأذون فيه , والحكم ليس إلى المكلف حتى يكون إيقاعه إليه غير مأذون فيه , ولا نصبه الشارع لترتب الآثار عليه , فترتيبها عليه إنما هو بالقياس على السبب المباح المأذون فيه ! وهو قياس في غاية الفساد , إذ هو قياس أحد النقيضين على الآخر في التسوية بينهما في الحكم , ولا يخفى فساده([68])
الرد : ترتب آثار العقد من جعل الشارع وليس للمكلف.وليس كل سبب محرم لايترتب عليه أثره ووقوع الطلاق في الحيض ثابت بالدليل الخاص و ليس بالقياس
الدليل التاسع عشر : صحة العقد هو عبارة عن ترتب أثره المقصود للمكلف عليه , وهذا الترتب نعمة من الشارع , أنعم بها على العبد , وجعل له طريقا إلى حصولها بمباشرة الأسباب التي أذن له فيها , فإذا كان السبب محرما منهيا عنه كانت مباشرته معصية , فكيف تكون المعصية سببا لترتب النعمة التي قصد المكلف حصولها([69])
الرد : دل الدليل على ترتب الأثر في بعض العقود و إن كان السبب الذي حصل به الأثر محرما و من ذلك طلاق الحائض
الدليل العشرون : علل من أوقع الطلاق بأنه معاملة له بنقيض قصده , فإنه ارتكب أمرا محرما , يقصد به الخلاص من الزوجة , فعومل بنقيض قصده , فأمر برجعتها . وهو بعينه علة لعدم وقوع الطلاق الذي قصده المكلف بارتكابه ما حرم الله عليه ([70]).
الرد : إيقاع طلاق الحائض بالنص ليس بالاجتهاد و كون بعض أهل العلم علل بذلك فهذا اجتهاد لايلزم غيره
الدليل الحادي والعشرون : لله تعالى في الطلاق المباح حكمان : أحدهما : إباحته والإذن فيه , والثاني : جعله سببا للتخلص من الزوجة . فإذا لم يكن الطلاق مأذونا فيه انتفى الحكم الأول , وهو الإباحة , فما الموجب لبقاء الحكم الثاني , وقد ارتفع سببه . ومعلوم أن بقاء الحكم بدون سببه ممتنع ولا تصح دعوى أن الطلاق المحرم سبب لما تقدم([71])
الرد : الموجب لبقاء الحكم الثاني الدليل من كلام النبي صلى الله عليه وسلم و من إفتاء الصحابة وليس مجرد دعوى
الدليل الثاني والعشرون : ليس في لفظ الشارع " يصح كذا ولا يصح " , وإنما يستفاد ذلك من إطلاقه ومنعه , فما أطلقه وأباحه فباشره المكلف حكم بصحته لأنه وافق أمر الشارع وما لم يأذن فيه ولم يطلقه فباشره المكلف حكم بعدم صحته لأنه خالف أمر الشارع وحكمه . وليس معنا ما يستدل به على الصحة والفساد إلا موافقة الأمر والإذن , وعدم موافقتهما . فإن حكمتم بالصحة مع مخالفة أمر الشارع وإباحته , لم يبق طريق إلى معرفة الصحيح من الفاسد ([72]).
الرد : ليس كل نهي يدل على الفساد كما تقدم و يستدل على الصحة و الفساد بموافقة الأمر ومخافته وبالنص الخاص فإن لم يؤجد فبالقياس الصحيح .
الدليل الثالث والعشرون : الشارع أباح للمكلف من الطلاق قدرا معلوما في زمن مخصوص ولم يملكه أن يتعدى القدر الذي حد له , ولا الزمن الذي عين له , فإذا تعدى ما حد له من العدد كان لغوا باطلا , فكذلك إذا تعدى ما حد له من الزمان يكون لغوا باطلا , فكيف يكون عدوانه في الوقت صحيحا معتبرا لازما , وعدوانه أنه في العدد لغوا باطلا ؟([73])
الرد : يكون عدوانه في الوقت صحيحا معتبرا لازما بالدليل الخاص و أفتى الصحابة بصحة طلاق من اعتدى في الوقت أو العدد ([74]) وإذا اعتدى المطلق فهل يكون طلاقه لغوا ؟ هذا محل الخلاف .
يتبع
05-03-2014, 06:49 PM
بحث كامل عن طلاق الحائض
أٹأڑأ،أأ£أ‡أٹ أ‡أ،أ£أ”أ‡أ‘أںأ‰
أ‡أ،أ£أ¦أ‡أ–أأڑ أ‡أ،أ£أٹأ”أ‡أˆأ¥أ¥
أ‡أ،أڑأ‘أ– أ‡أ،أ”أŒأ‘أ